Aperçu historique

Dans la décision Re Ministry of Attorney General, Corrections Branch and British Columbia Government Employees Union (1981), 3 LAC (3d) 140, l’arbitre J.M. Weiler se penche sur la divulgation d’actes répréhensibles au sein de la fonction publique. Il souligne que l’obligation de loyauté envers l’employeur n’impose pas un « bêillon » absolu à l’employé qui l’empêcherait de formuler publiquement des critiques à l’endroit de l’employeur. L’arbitre Weiler affirme aussi que l’employé ne devrait pas tellement craindre de perdre son emploi qu’il ne divulguerait pas un acte répréhensible.

Cette décision est souvent invoquée dans la jurisprudence moderne lorsqu’un tribunal doit trancher une affaire portant sur le point d’équilibre approprié entre la liberté d’expression du fonctionnaire et son obligation de loyauté.

Dans l’arrêt Fraser c Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 RCS 455, la Cour suprême du Canada énonce les fondements de la défense sur la dénonciation. Il s’agit d’un contrôle judiciaire portant sur le grief de congédiement présenté par un fonctionnaire qui avait attaqué des politiques importantes du gouvernement, notamment l’adoption du système métrique.

La Cour suprême mentionne les circonstances dans lesquelles la liberté d’expression peut l’emporter sur l’obligation de loyauté, si, par exemple, le gouvernement accomplissait des actes illégaux ou si ses politiques mettaient en danger la vie, la santé ou la sécurité du public, ou si les critiques du fonctionnaire n’avaient aucun effet sur son aptitude à accomplir d’une manière efficace ses fonctions ni sur la façon dont le public perçoit cette aptitude.

La Cour suprême reconnaît l’importance de la liberté d’expression (note : les faits en litige sont antérieurs à la Charte canadienne des droits et libertés), mais elle conclut que la défense fondée sur la dénonciation ne peut pas être invoquée en l’espèce.

Le Groupe de travail sur les valeurs et l’éthique dans la fonction publique remet son rapport, De solides assises, où il recommande que « le Parlement du Canada adopt[e] un énoncé de principes pour la fonction publique ou un code de la fonction publique » prévoyant notamment la création d’un mécanisme de divulgation fiable, pour permettre aux employés de faire entendre leurs préoccupations « à l’égard de mesures potentiellement illégales, contraires à l’éthique ou incompatibles avec les valeurs de la fonction publique, et de donner suite à leurs inquiétudes de façon juste et impartiale ».

La Cour fédérale rend la décision Haydon c Canada, [2001] 2 CF 82 (Haydon no 1), qui porte sur les critiques faites publiquement par deux scientifiques de Santé Canada au sujet du nouveau processus d’approbation des médicaments adopté par l’employeur. La Cour conclut que l’obligation de loyauté en common law, telle qu’elle est énoncée dans l’arrêt Fraser, respecte suffisamment la liberté d’expression qui est garantie par la Charte et constitue donc une limite raisonnable au sens de l’article 1 de la Charte. La Cour conclut aussi que la première démarche qu’un fonctionnaire doit faire, avant de critiquer publiquement une politique du gouvernement, est de soulever ses préoccupations à l’interne.

Note : cette affaire est antérieure à la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles (LPFDAR), qui permet au fonctionnaire d’utiliser un mécanisme interne (c.-à-d. le superviseur ou l’agent supérieur désigné pour recevoir les divulgations) OU un mécanisme externe (c.-à-d. le Commissariat à l’intégrité du secteur public du Canada) pour soulever des préoccupations en matière d’actes répréhensibles (voir les articles 12, 13 et 16 de la LPFDAR). La LPFDAR permet de divulguer des actes répréhensibles dans certaines circonstances.

Le Conseil du Trésor adopte la Politique sur la divulgation interne d’information concernant des actes fautifs au travail, qui exige que les administrateurs généraux des ministères et des organismes énumérés à la partie I de l’annexe I de la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique (pour lesquels le Conseil du Trésor est considéré employeur) désignent chacun un agent supérieur chargé de recevoir les divulgations d’information concernant des actes fautifs.

La politique crée le poste d’agent de l’intégrité de la fonction publique (depuis remplacé par le Commissaire à l’intégrité du secteur public), un tiers neutre qui peut traiter une divulgation lorsque l’employé estime que la divulgation ne peut pas être faite à l’interne ou qu’elle n’a pas été traitée adéquatement par le ministère ou l’organisme. La politique interdit l’exercice de représailles lorsque la divulgation a été faite de bonne foi.

Le Code de valeurs et d’éthique de la fonction publique entre en vigueur et fait partie des conditions d’emploi dans la fonction publique fédérale.

Dans son premier rapport annuel, le Dr Edward W. Keyserlingk, l’agent de l’intégrité de la fonction publique, recommande la création d’un régime législatif applicable à l’ensemble du secteur public fédéral pour la divulgation d’actes répréhensibles.

La vérificatrice générale publie son rapport en novembre. Elle appuie l’établissement d’un régime législatif applicable à l’ensemble du secteur public fédéral pour la divulgation d’actes répréhensibles (chapitre 2 – La reddition de comptes et l’éthique au gouvernement).

Le Comité permanent des opérations gouvernementales et des prévisions budgétaires de la Chambre des communes dépose un rapport intitulé étude sur la divulgation (dénonciation) d’actes fautifs. Il y recommande que le gouvernement fédéral légifère pour faciliter la divulgation des actes répréhensibles par les fonctionnaires et pour protéger les divulgateurs.

Le gouvernement présente le projet de loi C-25 (Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles). Ce projet de loi meurt au feuilleton lorsque des élections sont déclenchées.

La Cour fédérale rend la décision Haydon c Canada (Conseil du Trésor), 2004 CF 749 (confirmée en appel : 2005 CAF 249) (Haydon n^o 2). La D^re Haydon, une scientifique de Santé Canada, avait déclaré publiquement que l’interdiction d’importer du bɶuf brésilien imposée par le gouvernement découlait d’un différend commercial et non de préoccupations légitimes en matière de santé.

La Cour conclut que les déclarations faites par l’employée aux médias n’avaient aucun lien avec la santé et la sécurité et qu’elles n’étaient donc pas protégées par l’exception à l’obligation de loyauté que le juge en chef Dickson avait énoncée dans l’arrêt Fraser.

La Cour note aussi que les commentaires de la D^re Haydon ont influé sur la perception de son aptitude à s’acquitter de ses fonctions d’une façon efficace et que ses critiques avaient également eu une incidence sur la perception des activités et de l’intégrité de l’Agence canadienne d’inspection des aliments et de Santé Canada.

Le gouvernement dépose le projet de loi C-11 (Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles).

La Cour suprême du Canada rend l’arrêt Merk c Association internationale des travailleurs en ponts, en fer structural, ornemental et d’armature, section locale 771, [2005] 3 SCR 425. Une employée a été congédiée parce qu’elle avait signalé des malversations au président du syndicat. Elle soutient que, en application du régime des relations de travail de la Saskatchewan, elle devrait être réintégrée parce qu’elle avait fait sa dénonciation à une autorité légalement compétente. La Cour suprême reconnaît que des personnes au sein de l’organisation de l’employeur sont légalement habilitées à traiter les dénonciations. Elle affirme aussi que les mesures législatives sur les dénonciations cherchent à concilier le devoir de loyauté de l’employé envers son employeur et l’intérêt du public dans la suppression des activités illicites, ce qui constitue une exception à l’obligation de loyauté. La Cour suprême recommande l’adoption du principe de divulgation interne suivant la « filière hiérarchique ».

La Cour suprême du Canada rend l’arrêt Vaughan c Canada, [2005] 1 RCS 146. Un fonctionnaire fédéral, qui était en congé sans solde, a été avisé qu’il était excédentaire et qu’il allait être mis à pied. Il a cherché à toucher des prestations de retraite anticipée, mais sa demande a été rejetée. Il a ensuite été mis à pied. Suivant le régime fédéral de relations de travail, la mise à pied pouvait être portée en arbitrage, mais pas la demande de prestations de retraite anticipée. L’employé a présenté une demande en Cour fédérale, mais cette demande a été rejetée. La Cour suprême du Canada rappelle que les principes énoncés dans un arrêt précédent, Weber c Ontario Hydro, [1995] 2 RCS 929, s’appliquent et que l’employé aurait dû présenter un grief. La Cour suprême précise que l’absence de recours à un décideur indépendant ne justifie pas nécessairement l’intervention des tribunaux. Toutefois, la Cour suprême souligne que l’absence d’un arbitre indépendant peut, dans certaines circonstances, se répercuter sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire résiduel du tribunal – notamment dans le cas des dénonciateurs.

La Cour fédérale rend la décision Chopra c Canada (Conseil du Trésor), 2005 CF 958. Les docteurs Shiv Chopra, Margaret Haydon et Gerard Lambert étaient des scientifiques employés par Santé Canada. Ils ont présenté une plainte à l’agent de l’intégrité de la fonction publique (AIFP), alléguant avoir été contraints à approuver des médicaments à usage vétérinaire dangereux. La Cour annule le rapport de l’AIFP et renvoie l’affaire à l’AIFP pour qu’il procède à un nouvel examen. Pour arriver à sa décision, l’AIFP n’avait pas fait enquête sur tous les processus d’approbation de médicament sur lesquels portait la plainte.

Le projet de loi C-11 (Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles) reçoit la sanction royale.

La Cour d’appel fédérale rend l’arrêt Read c Canada (Procureur général), 2006 CAF 283. Le caporal Read avait enquêté sur le système de délivrance des visas à la mission canadienne de Hong Kong. Il est devenu convaincu que de hauts fonctionnaires du ministère de l’Immigration, avec l’aide de membres de la GRC, avaient camouflé des failles dans le système de délivrance des visas et peut-être laissé des criminels entrer au Canada. Il a donné des entrevues aux médias à ce sujet, au cours desquelles il a critiqué la GRC. La Cour affirme que l’intérêt public légitime en général ne constitue pas une exception à l’obligation de loyauté d’un employé envers son employeur. En communiquant des renseignements et documents confidentiels, l’appelant a agi de manière irresponsable et a transgressé son obligation de loyauté envers son employeur. Même si cette divulgation avait été justifiée pour d’autres raisons, le caporal Read aurait dû épuiser les recours internes avant de formuler des critiques publiquement.

Les faits en cause dans cette affaire sont antérieurs à la LPFDAR, laquelle fournit aux fonctionnaires plusieurs mécanismes de règlement, et ce, autant à l’interne (auprès de l’employeur) qu’à l’externe (auprès du Commissaire à l’intégrité du secteur public).

La Loi fédérale sur la responsabilité (C-2) reçoit la sanction royale. Cette loi, de portée générale, modifie plusieurs lois, dont la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles.

La Loi fédérale sur la responsabilité établit un nouveau régime de divulgation d’actes répréhensibles et de protection contre les représailles pour le secteur public fédéral, notamment par la création du Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs. Elle prévoit aussi la création d’un énoncé de valeurs et l’adoption d’un code de conduite pour orienter le secteur public.

La Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles entre en vigueur.

La Commission des relations de travail dans la fonction publique rend la décision Labadie c Administrateur général (Service correctionnel du Canada), 2008 CRTFP 85. L’auteur du grief est employé d’un pénitencier fédéral qui a fait l’objet de sanctions disciplinaires parce qu’il avait attaqué l’intégrité de son employeur, le ministère de la Justice, et de la GRC dans un livre qu’il avait fait publier. Les politiques de l’employeur prévoyaient que l’employé devait soulever les allégations d’actes répréhensibles à l’interne avant de les rendre publiques, et qu’il avait donc violé son obligation de loyauté. La Commission conclut que l’auteur du grief ne détenait aucune preuve étayant ses allégations, et elle rejetta le grief.

Les faits en cause dans cette affaire sont antérieurs à l’entrée en vigueur de la LPFDAR. Suivant la Politique sur la divulgation interne d’information concernant des actes fautifs au travail du Conseil du Trésor qui était alors en vigueur, les employés devaient respecter le processus de divulgation interne et ne pouvaient faire une divulgation publique que dans des cas bien précis, par exemple, lorsqu’il y un danger immédiat pour la vie, la santé et la sécurité du public.

La Cour fédérale rend la décision Detorakis c Canada (Procureur général), 2010 CF 39. Il s’agit du premier contrôle judiciaire d’une décision de la commissaire à l’intégrité du secteur public (la commissaire). L’employé a présenté plusieurs demandes d’accès à l’information à son employeur, la Commission canadienne de sûreté nucléaire. Il en est venu à penser que des dossiers publics avaient été cachés ou tronqués et que des preuves avaient été fabriquées en vue de nuire au déroulement d’une instance devant un tribunal. L’employé a tenté de faire enquêter sur ses plaintes par le Commissariat à l’information. Toutefois, comme sa plainte avait été soumise après l’expiration du délai de prescription d’un an, le Commissariat à l’information a estimé qu’il ne pouvait connaître de l’affaire. Le demandeur a ensuite écrit à la commissaire à l’intégrité du secteur public pour lui demander d’instruire ses plaintes, mais la commissaire a refusé de se pencher sur l’affaire. La Cour conclut que la décision de la commissaire est raisonnable, car les plaintes du demandeur s’inscrivaient dans le cadre d’une procédure prévue par une autre loi fédérale. Bien qu’il confirme la décision de la commissaire, le juge Russell dit qu’il est loin d’être insensible à la crainte de l’employé de voir ses allégations d’actes répréhensibles rester lettre morte en raison des défaillances du système : « D’un strict point de vue juridique, je ne puis déceler dans la décision de la commissaire aucune erreur qui justifierait notre intervention. Toutefois, on ne peut faire abstraction du fait que les plaintes formulées par le demandeur n’ont pas été examinées comme elles le devaient et que les actes répréhensibles reprochés risquent de ne pas être examinés » (paragraphe 129).

La British Columbia Information and Privacy Commission (Commission à l’information et à la vie privée de la Colombie-Britannique) dépose un rapport d’enquête, Re BC Ferries, [2011] B.C.I.P.C.D. No. 21, où elle discute la pratique de l’entreprise qui consiste à rendre publiques immédiatement ses réponses aux demandes d’accès à l’information et la possibilité que cette pratique peut servir à empêcher des personnes ou les médias de présenter des demandes d’accès à l’information, et donc de tenir le gouvernement responsable de ses gestes.

Le rapport mentionne la LPFDAR dans son analyse des pratiques des gouvernements fédéral et provinciaux en matière d’accès à l’information ainsi que le rapport sur le cas que le commissaire à l’intégrité du secteur public dépose devant la Chambre des communes lorsqu’il conclut qu’un acte répréhensible a été commis dans le secteur public (voir le paragraphe 38(3.1) de la LPFDAR).

Le Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs rend une deuxième décision interlocutoire : El-Helou c Service administratif des tribunaux judiciaires, 2011 CanLII 93946 (CA TPFD). Cette décision porte sur une requête en jugement sommaire. Le Tribunal rejette la requête, soulignant qu’elle est prématurée. Le Tribunal tient compte du rôle du commissaire comme « gardien » de l’accès au Tribunal à l’égard des plaintes et de la transparence et l’importance de l’audience du Tribunal lorsqu’une demande lui est renvoyée. Le Tribunal explique qu’il serait bien trop tôt pour trancher la présente affaire sur le seul fondement du dossier papier de l’examen préalable mené par le commissaire et sans la tenue d’une audience portant sur l’ensemble des questions litigieuses soulevées dans la demande.

Le Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs rend la troisième décision El-Helou c Service administratif des tribunaux judiciaires, 2011 CanLII 93944 (CA TPFD). Il s’agit d’une décision interlocutoire rejetant une requête de mise hors de cause d’un défendeur à titre individuel. Le Tribunal affirme que la LPFDAR confère clairement au commissaire le pouvoir d’ajouter des parties à une demande. En passant en revue les dispositions de la LPFDAR, le Tribunal souligne que, lorsqu’il dépose sa plainte, il peut être difficile, sinon impossible pour le plaignant d’identifier les personnes qui ont exercé des représailles. Seule une enquête poussée et indépendante du commissaire permet d’identifier les défendeurs. Le Tribunal conclut que la requête du défendeur est prématurée puisque l’affaire n’a pas encore fait l’objet d’une audience. Le Tribunal rappelle ce qu’il a déjà affirmé dans des décisions interlocutoires précédentes : il n’a pas le pouvoir de procéder au contrôle judiciaire des décisions du commissaire quant à ce que devrait contenir ou non une demande. C’est à la Cour fédérale qu’il revient de faire le contrôle judiciaire des décisions du commissaire.

Le Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs rend la décision El-Helou c Service administratif des tribunaux judiciaires , 2012 CanLII 30713 (CA TPFD). Il s’agit d’une décision visant deux requêtes en maintien d’une ordonnance provisoire de confidentialité. Les requêtes sont rejetées. Il cite de la jurisprudence qui confirme l’application du principe de la publicité des débats judiciaires aux actes de procédure. Le Tribunal conclut que, comme il exerce des fonctions quasi judiciaires, le principe de la publicité des débats judiciaires s’applique à ses instances. Le Tribunal souligne aussi que le libellé de la LPFDAR ne limite pas l’application de ce principe à ses instances.

La cour fédérale rend la décisionEl-Helou c Service administratif des tribunaux judicaires 2012 CF 1111. Il s’agit du contrôle judiciaire de la décision du commissaire à l’intégrité du secteur public rejetant deux des trois allégations de représailles déposées par M. El-Helou. Le Tribunal avait refusé de se pencher sur ces allégations puisqu’elles ne faisaient pas partie de la demande de renvoi du commissaire (voir El-Helou c Service administratif des tribunaux judiciaires, 2011 CanLII 93945 [CA TPFD]). La cour conclut que, nonobstant les garanties offertes par la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles et par l’enquêteur, le demandeur n’avait pas eu droit à l’équité procédurale. En effet, puisque l’enquêteur ne lui avait pas remis une copie du rapport d’enquête ni donné l’opportunité de le commenter, le demandeur n’avait pas été informé des éléments essentiels de la preuve, ceci étant aggravé par le manquement à la promesse explicite de l’enquêteur que le demandeur se verrait offrir l’opportunité de commenter ledit rapport. De ce fait, la cour conclut que l’enquêteur avait créé une attente légitime à ce que ce soit la procédure suivie dans le processus d’enquête. La cour a également constaté que l’enquêteur avait manqué à son obligation d’agir avec équité lorsqu’il a, contrairement à son affirmation, fait défaut d’aborder une allégation concernant une mesure de représailles dans son rapport. Par conséquent, le commissaire n’a jamais pris en compte cette allégation. Pour ces motifs, la cour a accueilli la demande de contrôle judiciaire, a annulé la décision du commissaire et renvoyé l’affaire au Commissariat à l’intégrité du secteur public pour qu’il effectue une nouvelle enquête.

Le Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs rend une décision interlocutoire dans Lambert et Santé Canada, 2013-TP-01 (TPFD). Il s’agit d’une décision en réponse à une requête pour reporter la date d’audience fixée dont les parties avaient reçu avis six mois auparavant. La requête a été rejetée.

L'employeur avait demandé plusieurs prorogations de délai, soit pour déposer son exposé des précisions, soit pour reporter des conférences de gestion d'instance. Le Tribunal a accueilli toutes les demandes de l'employeur. Les parties ont été avisées de la date de l'audience six mois à l'avance. Deux mois avant la date prévue pour l'audience, la troisième avocate à agir au nom de l’employeur depuis le début de l’instance a déposé une requête en ajournement, demandant que l'audience soit remise, au motif qu'elle avait besoin de temps pour préparer la cause. L'employeur faisait valoir que cette prorogation additionnelle était nécessaire afin qu'il puisse se prévaloir de son droit à une participation pleine et entière à l'instance. Il a de plus soutenu que le report de l'instance était conforme aux principes d'équité procédurale et de conduite expéditive de l'audience.

Le Tribunal a déclaré que les ajournements seraient accordés pour des motifs sérieux, dans des circonstances qui sont indépendantes de la volonté des parties. Le Tribunal a analysé les critères qui se trouvaient dans la jurisprudence récente afin d'établir un équilibre entre le droit à une procédure expéditive et celui des parties à l'équité procédurale. Le Tribunal a appliqué les critères suivants : les intérêts des parties; les répercussions sur le régime protégeant les fonctionnaires contre les repré le nombre d'ajournements déjà accordé la durée pour laquelle l'ajournement est demandé; le consentement des autres parties; la question de savoir si l'ajournement retarderait ou empêcherait indûment la conduite de l'instance; le temps dont les parties disposaient déjà pour la préparation de la cause; les efforts déployés par les parties pour procéder de manière expé la conduite des parties, du fait qu'elles sont présentes et prêtes pour l'audience; la connaissance qu'ont les avocats d'instances semblables, et leur expérience à cet é ainsi que d’autres facteurs touchant particulièrement le Tribunal, tels que les difficultés liées à l'établissement du calendrier des audiences. Le Tribunal a conclu que le rejet de la requête ne porterait pas atteinte au droit de l'employeur à l'équité procédurale. L'employeur aura la possibilité pleine et entière d'examiner, de contester ou de réfuter tout élément de preuve lors de leur présentation à l’audience. En outre, l'employeur est parfaitement au courant de la nature des allégations, de sorte qu'il a amplement l'occasion de présenter sa cause; il ne subit donc aucun préjudice. Enfin, le Tribunal a conclu qu'il n'y avait aucune raison sérieuse et indépendante de la volonté de l'employeur permettant de retarder l'audience.

Le Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs rend une décision interlocutoire dans les affaires Pont Blue Water Canada [la décision Pont Blue Water Canada, 2014-TP-01, 2014-TP-02, 2014-TP-03 (TPFD)]. Cette décision porte sur une requête d’une des parties en récusation du membre assigné à ces dossiers pour le motif invoqué d’une apparente partialité.

La requête s’appuie sur le fait que lors de préparatifs en vue de l’audience le membre a pris connaissance de certains documents que les parties avaient déposés au greffe du Tribunal conformément aux Règles de pratique du Tribunal. On a allégué que puisque le membre a eu accès à ces documents et les aurait consultés avant qu’ils ne soient déposés en preuve, une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur ne pourrait pas avoir la certitude que le membre saisi de la cause pourrait demeurer impartial. La crainte de la partie requérante n’est pas que le membre aurait nécessairement un parti pris mais plutôt que le public puisse croire qu’il y ait un semblant de partialité, une apparence de parti pris.

Dans sa décision le membre ne voit rien de préjudiciable dans le fait d’exiger la production de documents avant leur production à l’audience et même dans le fait que le membre en ait pris connaissance; il s’agit, au terme de la jurisprudence, notamment British Columbia in British Columbia Institute of Technology c. British Columbia Government Services Employee’s Union, [1995] BCCAAA no 52, d’un pouvoir discrétionnaire du membre. De plus, d’autres juridictions au Canada exigent le dépôt de documents avant instruction et d’ailleurs, un décideur est parfois appelé à revoir certains documents à la demande d’une partie afin de déterminer s’ils doivent être radiés.

Bien que dans certaines circonstances spécifiques un observateur objectif pourrait arriver à une conclusion d’apparence de parti pris dans des cas pareils, en général, ce n’est pas le cas.

Enfin, le Tribunal ne participe aucunement à l’enquête sur les représailles puisqu’aux termes de la Loi, celle-ci est du ressort unique du Bureau du Commissaire. On ne peut donc pas faire une analogie avec les faits de l’arrêt 2747-3174 Québec Inc c. Québec (régie des permis d’alcool), [1996] 3 RCS 919 (CSC) et reprocher au membre du Tribunal d’avoir participé à l’enquête.

La présomption d’impartialité n’a pas été réfutée. La requête est donc rejetée.